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Fecham-se as cortinas e o Cantinho da saudade

O radialista Fiori Giglioti, um dos mais conhecidos profissionais da história do radialismo esportivo brasileiro, faleceu nessa madrugada de quinta-feira (0h40) em São Paulo, aos 77 anos.
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Instituições financeiras se submetem às regras do Código de Defesa do Consumidor

As relações de consumo de natureza bancária ou financeira devem ser protegidas pelo Código de Defesa do Consumidor (CDC). Esse foi o entendimento do Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) que, por maioria, (nove votos a dois) julgou improcedente o pedido formulado pela Confederação Nacional das Instituições Financeiras (Consif) na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 2591.

A entidade pedia a inconstitucionalidade do parágrafo 2º do artigo 3º do Código de Defesa do Consumidor (CDC) na parte em que inclui, no conceito de serviço abrangido pelas relações de consumo, as atividades de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária.

O julgamento havia sido adiado no início de maio em razão do pedido de vista do ministro Cezar Peluso que hoje (07/06) seguiu a divergência aberta pelo ministro Néri da Silveira (aposentado) e julgou improcedente a ação.

Cezar Peluso afirmou que o CDC não veio para regular as relações entre as instituições do Sistema Financeiro Nacional e os clientes sob o ângulo estritamente financeiro mas sim para dispor sobre as relações de consumo entre bancos e clientes. Nesse sentido o ministro argumentou que “não há como nem por onde sustentar, convincentemente, que o CDC teria derrogado, de forma inconstitucional a Lei nº 4.595/64 [norma sobre o sistema financeiro]”.

Em seguida votou o ministro Marco Aurélio que também acompanhou a divergência. Marco Aurélio afirmou que o CDC não representa nenhum risco ao Sistema Financeiro Nacional (SFN) e destacou a crescente lucratividade dos estabelecimentos bancários para afastar o pensamento de que o CDC repercutiu de forma danosa em relação aos bancos.

Celso de Mello seguiu o entendimento da maioria pela improcedência do pedido na ação e ressaltou que a proteção ao consumidor qualifica-se como valor constitucional. Para o ministro, as atividades econômicas estão sujeitas à ação de fiscalização e normativa do Poder Público, pois o Estado é agente regulador da atividade negocial e tem o dever de evitar práticas abusivas por parte das instituições bancárias.

Nesse sentido, Celso de Mello entende que o Código de Defesa do Consumidor (CDC) cumpre esse papel ao regulamentar as relações de consumo entre bancos e clientes. O ministro acrescentou que o Sistema Financeiro Nacional (SFN) sujeita-se ao princípio constitucional de defesa do consumidor e que o CDC limita-se a proteger e defender o consumidor "o que não implica interferência no SFN". Assim, concluiu que as regras do CDC aplicam-se às atividades bancárias.

A última a votar, a presidente do STF, ministra Ellen Gracie, também entendeu que as relações de consumo nas atividades bancárias devem ser protegidas pelo CDC. O placar do julgamento definitivo da ADI ficou assim: votaram pela improcedência do pedido formulado pela Consif os ministros Néri da Silveira (aposentado), Eros Grau, Carlos Ayres Britto, Joaquim Barbosa, Sepúlveda Pertence, Cezar Peluso, Marco Aurélio, Celso de Mello e Ellen Gracie. Ficaram parcialmente vencidos os ministros Carlos Velloso (aposentado), relator, e Nelson Jobim (aposentado).

Histórico

No início do julgamento, em abril de 2002, votaram o ministro-relator da ADI, Carlos Velloso (aposentado) e Néri da Silveira (aposentado). Ambos consideraram constitucional a aplicação das regras do CDC aos contratos bancários. Velloso entendeu que o CDC não contraria as normas que regulam o Sistema Financeiro e deve ser aplicado às atividades bancárias. No entanto, disse que o Código não se aplica à regulação da taxa dos juros reais nas operações bancárias, bem como a sua fixação em 12% (doze por cento) ao ano.

Essa matéria, segundo entendeu Velloso, é exclusiva do Sistema Financeiro Nacional e deve ser regulada por lei complementar. Nesse sentido, deu interpretação conforme a Constituição ao parágrafo 2º do artigo 3º da Lei 8.078/90 (CDC). Já o ministro Néri da Silveira julgou totalmente improcedente o pedido formulado pela Consif.

Em fevereiro deste ano, a ação entrou novamente na pauta, ocasião em que votou o então presidente do STF, ministro Nelson Jobim (aposentado), proferindo voto-vista. Jobim acompanhou o entendimento do ministro Carlos Velloso, no sentido de julgar procedente em parte o pedido. Ele diferenciou as operações bancárias dos serviços bancários e concluiu que, no caso destes, deverá ser aplicado o CDC.

Na continuação do julgamento no dia 04 de maio, o ministro Eros Grau decidiu acompanhar o ministro Néri da Silveira (aposentado) e julgou improcedente o pedido formulado na ADI. Grau argumentou que “a relação entre banco e cliente é, nitidamente, uma relação de consumo”. O ministro acrescentou que é “consumidor, inquestionavelmente, toda pessoa física ou jurídica que utiliza, como destinatário final, atividade bancária, financeira e de crédito”.

Assim, Eros Grau não acolheu a distinção feita pelo ministro Nelson Jobim entre “operações bancárias”, às quais não caberiam as regras do CDC e “serviços bancários” sujeitos à aplicação do Código. Eros observou, no entanto, que o Banco Central deve continuar a exercer “o controle e revisão de eventual abusividade, onerosidade excessiva ou outras distorções na composição contratual da taxa de juros, no que tange ao quanto exceda a taxa base [de juros].”

Em seguida, votou o ministro Joaquim Barbosa que também entendeu que o pedido formulado pela Consif é improcedente. Para o ministro, não existe inconstitucionalidade a ser pronunciada no parágrafo 2º do artigo 3º do CDC. “São normas plenamente aplicáveis a todas as relações de consumo, inclusive aos serviços prestados pelas entidades do sistema financeiro”, completou.

O mesmo entendimento foi adotado pelos ministros Carlos Ayres Britto e Sepúlveda Pertence que, após o pedido de vista de Cezar Peluso, decidiu antecipar o voto. Ao votar, o ministro Pertence observou que após a revogação do parágrafo 3º do artigo 192 da Constituição Federal pela Emenda 40/2003, o voto do ministro Carlos Velloso “perdeu a sua base positiva”. O dispositivo limitava a taxa anual de juros a 12%.
07/06/2006
Fonte: STF

D´Urso: endurecimento de penas se mostra, sempre, frustração

Brasília, 08/06/2006 - O presidente da Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) de São Paulo, o advogado criminalista Luiz Flávio Bordes D´Urso, é contra o endurecimento do sistema penal puro e simples e afirmou que todas as vezes que se tentou exclusivamente endurecer o sistema para diminuir a criminalidade, o resultado foi, sempre, frustração. “A única chance que a sociedade tem é fazer com que o indivíduo tenha a certeza da punição, independente da quantidade ou do peso da pena”. A afirmação foi dada em entrevista exclusiva a este site pelo presidente da OAB-SP, que acompanhou de perto a recente onda de ataques a São Paulo, deflagrados pela facção criminosa Primeiro Comando da Capital (PCC).

Como exemplo da pouca eficácia do endurecimento das penas, D´Urso citou o ano de 1990, quando foi editada a Lei dos Crimes Hediondos para combater o tráfico de entorpecentes e a extorsão mediante seqüestros. De 1990 para cá, 16 anos se passaram e essas duas modalidades criminosas tiveram as penas bastante aumentadas e uma série de benefícios e garantias individuais acabaram suprimidos por conta de inconstitucionalidades presentes nessa Lei. “Todo esse esforço não resultou na diminuição dessa criminalidade. Pelo contrário, aumentaram os seqüestros e aumentou o tráfico de entorpecentes, o que vem, mais uma vez, demonstrar que não é esse o caminho”, exemplificou. “O crime organizado foi deitando raízes em todas as unidades ou na maioria das unidades do sistema prisional, montando uma estrutura paralela que chega a ponto de desafiar o próprio Estado”.

Quanto ao crime organizado nos presídios brasileiros, Luiz Flávio Borges D´Urso afirma que o governo já teve, há décadas, a chance de detectar a semente de toda essa problemática. Ele conta que existia um antigo movimento nas prisões chamado de “serpentes negras”, que foi se ampliando e, hoje, culminou no surgimento e fortalecimento das facções criminosas que conhecemos. “Houve certa inocência do Estado ao longo desses anos, de subestimar o poder de organização desses grupos criminosos, que contam, inclusive, com esse instrumento poderosíssimo que viabilizava a comunicação, que é o telefone celular”.

O presidente da OAB-SP rebateu a ilação feita por alguns de que é o advogado o responsável por levar para o interior das unidades carcerárias aparelhos celulares e de atuar como pombo-correio, levando e trazendo informações para criminosos. “Até porque, na maioria das unidades, os advogados passam por detectores de metais, pela revista eletrônica e, quando adentram a unidade de segurança máxima, não têm qualquer contato físico com o cliente”, finalizou D´Urso, acrescentando que a advocacia não é contra a revista eletrônica nos presídios, a exemplo do que já ocorre nos aeroportos e agências bancárias.

A seguir, a íntegra da entrevista concedida pelo presidente da OAB de São Paulo, Luiz Flávio Borges D´Urso, com exclusividade para este site:

P - Esses últimos acontecimentos, envolvendo advogados com o crime organizado, isso preocupa a categoria, preocupa a Ordem dos Advogados do Brasil?
R - No que diz respeito à OAB São Paulo, é importante frisar que no Tribunal de Ética e Disciplina temos, aproximadamente, 18 mil processos. Desses, os processos disciplinares dizem respeito a uma quantidade menor que três mil advogados. Num universo de 250 mil, estamos falando de 1% da categoria que tem alguma questão ética a ser examinada pelo Tribunal de Ética. Essas questões vão desde atraso na devolução de um processo até processos de profissionais que, efetivamente, cometeram crimes. De maneira que 99% da advocacia paulista é formada por gente honesta, que trabalha observando a ética e dignificando a profissão. Mas há exceções, como em qualquer categoria. Lamentavelmente, as carreiras de juiz, promotor, jornalista, engenheiro, de médico, qualquer uma delas, têm as suas exceções. Com a nossa não seria diferente. Então, nós temos essa quantidade, que é pequena proporcionalmente falando, que, num dado momento, resolveu se tornar criminosa ao invés de advogar. São comportamentos que merecem resposta à altura não só do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB-SP, mas também da Justiça comum. De maneira que a posição da OAB de São Paulo é muito transparente, pois temos atuado firmemente em defesa da advocacia, no sentido de proteger o advogado que trabalha honestamente, de forma ética, e punindo, na proporção das culpas, aqueles advogados que se desviaram da retidão ética na sua conduta profissional.

P - Quais são os últimos levantamentos que a OAB-SP tem de profissionais que foram punidos por não atuarem com a ética à frente da profissão?
R - No último ano, diante do represamento dos processos éticos, nós tivemos mais de mil e oitocentas punições, que vão desde a advertência até a expulsão dos quadros da Ordem. Esse é um número significativo porque hoje não há mais processos pendentes. O tempo do processo é observado, aliás, como todos os procedimentos internos da OAB São Paulo. Temos dado uma resposta muito pronta a esses reclamos que, no fundo, mais do que punir o advogado, são iniciativas que vêm em defesa da própria advocacia e da sociedade.

P - Em relação ao episódio lamentável ocorrido em São Paulo, com os ataques conduzidos pelo PCC, o que está acontecendo, já que o senhor é advogado criminalista, com os presídios brasileiros? O que está acontecendo com a segurança no país, principalmente no estado de São Paulo?
R - Nós temos um problema prisional muito grave no Brasil. O processo criminal deságua sempre, em havendo condenação à pena privativa de liberdade, num sistema prisional que teria como meta, à luz da Lei das Execuções Penais, além de punir, recuperar o homem, que são os dois objetivos fundamentais da pena na legislação brasileira. A tarefa de recuperar o homem é uma tarefa que, com a ausência da aplicação da Lei da Execução Penal, não tem tido êxito. Lamentavelmente, as pessoas que vão para unidades prisionais do Brasil, de um modo geral, estão sendo pioradas, em hipótese alguma melhoradas ou recuperadas. As conseqüências do momento em que o homem está encarcerado, no sistema atual, são muito piores do que a perda da liberdade. O indivíduo entra num sistema de alto risco. Ele é seviciado fisicamente, às vezes seviciado sexualmente, e passa a ser refém de uma estrutura criminosa, que permeia as unidades prisionais em São Paulo e no Brasil. E isto impõe uma condição sub-humana a essas criaturas que o Estado tem que tentar recuperar, sob pena de suportar o ônus da ausência dessa recuperação.

P - Como o preso tem voltado ao convívio social, depois de passar por unidades prisionais como as que temos no país, onde o detento normalmente se alia a uma facção criminosa?
R - Nós não temos, felizmente, pena de morte e nem prisão perpétua. De maneira que, mais cedo ou mais tarde, o preso volta ao convívio social. Com o advento da articulação da organização criminosa dentro dos presídios, o que, na sua origem, é um fenômeno mundial, verificamos que são cometidos crimes por quadrilhas internas, que se associam até mesmo para autoproteção e exercício do poder. Isso acontece em alguns Estados brasileiros. Em São Paulo, lamentavelmente, o que constatamos de uma forma muito dura, face a esses últimos episódios, é que essa organização criminosa ganhou intensidade, ultrapassou os limites territoriais de uma unidade prisional. O crime organizado foi deitando raízes em todas as unidades ou na maioria das unidades do sistema prisional, montando uma estrutura paralela que chegou a ponto de desafiar o próprio Estado. Hoje, muitos dos crimes cometidos nas ruas são arquitetados dentro das unidades prisionais, por conta de suas lideranças.

P - Como o governo pode lidar com essa realidade? Já foi feito algo com relação a isso?
R - O Estado teve, há décadas atrás, condição de detectar a semente disso. Existia um movimento nas prisões chamado de “serpentes negras”, que, depois, foi se ampliando até o surgimento dessas facções criminosas. Houve certa inocência do Estado ao longo desses anos, de subestimar o poder de organização desses grupos criminosos, que contam, inclusive, com esse instrumento poderosíssimo que viabilizava a comunicação, que é o telefone celular. Até hoje o Estado não teve sucesso na tentativa de impedir a entrada de celulares nas unidades prisionais ou de fazê-los emudecer. O aspecto tecnológico, as dificuldades com as concessionárias levaram a essa situação onde, dentro dos presídios, há uma grande proliferação de telefones celulares e esses presos falam com qualquer pessoa, a qualquer tempo.

P - Como os advogados receberam essa certa responsabilização que caiu em suas costas, de que são os advogados quem levam aparelhos celulares para seus clientes nas cadeias?
R - Reputamos e rejeitamos, de forma veemente, essa acusação que ultimamente tem sido feita, de que os advogados levam telefones celulares para dentro das unidades prisionais. No que diz respeito a São Paulo, neste universo de 250 mil advogados, não temos uma única reclamação objetiva, sequer, de um advogado que tenha tentado ingressar numa unidade prisional para levar celular para seu cliente. Até porque, na maioria das unidades, os advogados passam por detectores de metais, pela revista eletrônica e, quando adentram a unidade de segurança máxima, não têm qualquer contato físico com o cliente. Geralmente, conversam por meio do parlatório, por intermédio de uma tela, pela qual não passa sequer uma folha de papel, ou por vidro, com a conversa se dando por interfone. Contato físico? Nenhum. E mesmo assim, nos pentes finos que a Polícia tem realizado, são encontrados de 200 a 300 celulares dentro das unidades. O que, reitero, não pode ser creditado à advocacia mas, sim, a outras pessoas que têm contato com o preso. Não podemos esquecer que o preso recebe a visita de sua família, dos seus amigos e de religiosos. Os agentes penitenciários também são um elo do preso com o mundo exterior. Não imputo responsabilidade individualizada a nenhum deles mas, sem dúvida nenhuma, esses são flancos que podem, eventualmente, num desvio de comportamento, servir de caminho de ingresso do celular dentro do sistema. Algumas unidades recebem, por exemplo, duas, três mil quentinhas por dia e a verificação delas se dá por amostragem. De maneira que ali, no conteúdo do alimento, podem ingressar muitos aparelhos de telefone celular. O celular precisa ser carregado, portanto, tem que ter uma tomada dentro da cadeia, dentro da cela, acessível a esses presos. De maneira que compete ao Estado, de forma rigorosa, apurar o canal de entrada desses celulares e, em contrapartida, trabalhar no sentido de fazer cessar o sinal desses celulares dentro dos presídios. Isso é o que a sociedade cobra das autoridades, na tentativa de desarticular essa organização que tem, por meio da sua comunicação rápida e eficaz, essa capacidade gigantesca de articulação.

P - Os advogados também têm sido suspeitos de estarem atuando como informantes ou de serem pombos-correio, levando informações dos presos para o mundo exterior.
R - Eu quero refutar e, veementemente, rejeitar a imputação de que alguns advogados servem de “pombo-correio” para levar e trazer informações do crime organizado. Evidente que, na regra, não se pode admitir isso, até porque um preso que tem um telefone celular ao alcance da mão para conversar a qualquer momento com quem quer que seja, pelo tempo que desejar, não precisa de uma pessoa física para ser portadora de uma mensagem para outra unidade prisional. Portanto, isso é uma bobagem. E quando, eventualmente, um episódio desses é detectado, há a pronta resposta da Ordem, por meio do seu Tribunal de Ética e Disciplina. Se houver o cometimento de um crime por parte desse advogado, por exceção, estaremos diante de alguém que não se porta como advogado mas, sim, como criminoso. Logo, essa pessoa merece receber tratamento de acordo com a conduta criminosa que perpetua, seja no âmbito da Justiça comum, seja no âmbito do Tribunal de Ética e Disciplina da Ordem.

P - Porque que a OAB não aceita a revista pessoal do advogado na entrada dos presídios ou na saída?
R - Vamos começar deixando bem claro que não só a OAB, mas a advocacia aceita a revista, mas a revista eletrônica. Da mesma forma que passamos por revista nos aeroportos, nas unidades bancárias, nos fóruns, devemos passar também nos presídios. O advogado, ao ingressar nessas unidades, sempre é submetido à revista eletrônica, seja por meio do arco detector de metal seja por aquele aparelho manual que parece uma “raquete eletrônica”. E também submete, como nos aeroportos, as suas pastas ao aparelho de raio-x. Se, eventualmente, houver ali uma massa, um volume suspeito, então o agente o aponta e o advogado deve apresentar aquilo que é foco da suspeita. Isso acontece. O que não se pode admitir, e isto por força de lei e não por um privilégio do advogado, é que suas pastas e seus documentos, que não são seus mas de seus clientes, sejam violados. Os documentos dos quais o advogado é guardião estão sob sigilo. Não se pode dar a eles publicidade, dar acesso a quem quer que seja. Essa estrutura legislativa visa a proteger exclusivamente o cidadão. De maneira que rejeitamos esse procedimento de vasculhar a pasta do advogado e seus bolsos, por conta dos documentos que, eventualmente, o advogado tenha sob sigilo, sendo guardião e por força de lei. Agora, quanto à revista eletrônica, a esta não há nenhuma restrição, até porque a revista tem a finalidade de verificar se ali há alguma arma ou algum objeto que possa trazer riscos. Isso o detector de metais capta, logo, o advogado não tem acesso à unidade prisional com nenhuma massa ou objeto que seja suspeito. Não temos restrição nenhuma à revista eletrônica.

P - O senhor considera verdadeira a máxima de que “a polícia prende e a Justiça solta os bandidos de alta periculosidade”?
R - Primeiro, precisamos explicar para a população que o nosso sistema estabelece duas formas de prisão: a prisão punição, que estabelece conseqüência pela culpa formada de alguém, e as prisões que acontecem antes dessa culpa formada, antes de uma sentença definitiva. Essas prisões que acontecem antes da sentença definitiva não têm nada a ver com a culpa do indivíduo, mas sim, com o interesse do processo. No Brasil, existem cinco modalidades de prisões antes da sentença: prisão temporária, prisão preventiva, prisão em razão de pronúncia, a prisão advinda de uma sentença condenatória, contra a qual ainda pende recurso, e a prisão em flagrante. Essas formas de prisão, reitero, não têm nada a ver com punição, têm a ver com o processo. De maneira que há, no âmbito da população, uma sensação de que o indivíduo, ao cometer um crime, ao ser acusado de um crime, ou confessar um crime, deve ser preso imediatamente. Só que isso contraria o princípio constitucional da presunção de inocência, que diz que todos são inocentes até que haja a sentença penal condenatória definitiva. Isto porque, dentro da estrutura da nossa legislação, só se pode determinar a culpa de alguém depois que houver o seu julgamento. Portanto, a idéia que é passada para a sociedade, de que a polícia prende e a Justiça solta não tem, em si, um propósito de impunidade, pelo contrário, tem em si o propósito de cumprir a lei, de garantir o princípio constitucional da presunção de inocência. Depois de julgado definitivamente, aí sim estamos diante de uma pena que pode ser privativa liberdade, portanto, cadeia. Esse é o sistema brasileiro e é o sistema mais prudente, na minha opinião, pois não milita em favor da impunidade, pelo contrário, milita em favor das garantias individuais. É um mecanismo de proteção ao cidadão, fazer com que quem comete o crime seja punido. Mas nem todos que são acusados são, efetivamente, culpados. Então, foi para proteger o cidadão que esse sistema foi contemplado pela Constituição e pela legislação processual penal no Brasil.

P - A lentidão da Justiça brasileira beneficia o aumento da criminalidade no país?
R - Esse é um ponto grave, esse é um tendão de Aquiles que temos na Justiça brasileira. O problema não reside, como apregoam alguns, na brandura do sistema penal ou na ausência do rigor. Por outro lado, também não reside numa mudança legislativa que pudesse, como panacéia, resolver todos os problemas da criminalidade. O problema reside numa estrutura do Judiciário, que não dá a resposta que a população espera, num tempo oportuno. Por vezes, nós verificamos teses que dizem que precisamos diminuir a quantidade de recursos para acabar com a impunidade. O problema não está na quantidade dos recursos, está no tempo que esses recursos levam para serem julgados. Se nós tivéssemos três recursos, cada um levando seis meses, estamos falando em um ano e meio para ter a solução. Se nós reduzíssemos para um e demorarmos cinco anos para julgar esse único recurso, de nada valeu essa redução, pelo contrário. Então, o problema não está na estrutura do processo propriamente dito.

P - Então o problema está na demora do julgamento do processo e não no número de processos, não é mesmo? De qualquer modo, isso contribui para a impunidade, não?
R - Algum ajuste na estrutura é bom fazer, é necessário. Mas o eixo do problema reside no desaparelhamento da Justiça, em especial da Justiça do Estado de São Paulo, onde faltam juízes, faltam funcionários. Os funcionários precisam ter remuneração adequada, condições de trabalho adequadas para que o processo caminhe num tempo oportuno. Numa pesquisa feita em nível nacional, vamos encontrar prazos díspares entre os Estados na tramitação de processos. No Rio de Janeiro, um processo, para ser julgado em primeira e segunda instância, leva, em média, um ano e meio. No Rio Grande do Sul, mais ou menos esse período. Em São Paulo, a média é de sete anos. Essa distinção é por conta da ausência de investimento na estrutura do Judiciário, que traz conseqüências ao tempo da prestação jurisdicional. O processo demora muito em São Paulo. E, agora, no núcleo da sua pergunta: isto, de certa forma, contribui para a impunidade? Sem dúvida nenhuma. Contribui para a impunidade e é uma mola propulsora a fazer com que as pessoas passem a ter uma sensação de impunidade generalizada, a estimular alguns até a cometer crimes, pelo senso que permeia a sociedade a dizer que quem comete crime não é alcançado pelo Estado.

P - E o que fazer para enfrentar esse problema?
R - Em costumo dizer que é um equívoco as teses do endurecimento do sistema penal puro e simples, aliás muito presentes quando nós vivemos um período como esse, de comoção social, de crise na segurança pública. Toda vez que se quer diminuir um determinado delito, uma modalidade criminosa específica, vem uma onda de endurecimento do sistema, a dizer que precisa aumentar a pena, diminuir garantias e, aí, o crime diminui. O Brasil passou por isso em 1990, com a Lei dos Crimes Hediondos. E em todo o mundo, todas as vezes que se tentou exclusivamente endurecer o sistema para diminuir a criminalidade, o resultado foi, sempre, frustração. Observe, por exemplo, que em 1990 a Lei dos Crimes Hediondos nasceu para combater o tráfico de entorpecentes e a extorsão mediante seqüestros. De 1990 para cá, 16 anos se passaram. Essas duas modalidades criminosas tiveram as penas bastante aumentadas, tiveram uma série de benefícios suprimidos, e até garantias individuais, por conta de inconstitucionalidades presentes na Lei dos Crimes Hediondos. Todo esse esforço não resultou na diminuição dessa criminalidade. Pelo contrário, aumentaram os seqüestros e aumentou o tráfico de entorpecentes, o que vem, mais uma vez, demonstrar que não é esse o caminho. A única chance que a sociedade tem é fazer com que o indivíduo tenha a certeza da punição, independente da quantidade ou do peso da pena. Certeza de uma punição, respeitadas as garantias individuais, respeitados todos os mecanismos de cidadania, mas que o indivíduo, efetivamente, que cometa delito, seja preso. Essa certeza da punição deve ser o alvo a ser perseguido pela nação brasileira na tentativa de desestimular o indivíduo a cometer crimes. Para fechar: quem vai cometer um crime não está preocupado se a pena prevista é de cinco, oito ou dez anos, até porque ele não vai consultar a legislação para saber a que pena estará sujeito. Ele se preocupa se será punido ou não, de forma geral. Se a resposta for: vá em frente que você não será punido, ele comete o crime. Se a resposta for ao contrário, talvez ele não cometa o crime. Esse é único caminho que, tecnicamente, vejo para combater o avanço da criminalidade.

P - Diante desse quadro que o senhor traçou, o senhor diria que o Brasil, neste momento, com a criminalidade aumentando, está precisando mais de emprego, de mais juízes ou mais presídios?
R - Vamos lá. Você focar o problema da criminalidade só nas conseqüências é uma visão muito parcial, que não vai trazer nenhuma contribuição efetiva a todo o problema. Você tem que avançar nas causas, desde a injusta distribuição de renda, essa desigualdade gritante que nós temos no Brasil, à ausência de perspectivas para esses jovens. Esses são fatores que predispõem o indivíduo a cometer o crime. Isso não significa que quem não tenha uma condição social, que quem seja pobre, que quem não tenha emprego ou perspectiva, vá cometer o crime. Mas são fatores que predispõem o indivíduo a ser vulnerável a um apelo de um intento criminoso. De maneira que nós precisaríamos atuar no quadro da prevenção, no âmbito social. Nós temos que atuar no quadro da prevenção no âmbito policial. Não se esqueça que Polícia Militar, ela atua antes do cometimento do crime, a polícia judiciária, a polícia de investigação atua depois do cometimento do crime. Portanto, a estrutura do Estado, na ostensividade de fardamento, de viatura, de presença física na rua, é um fator inibidor do cometimento do crime. Mas, uma vez o crime cometido, e sempre o será, o que nós precisamos é trabalhar com índices de tolerabilidade. Este é um fenômeno humano, de maneira que o quebramento das regras de convivência, desde o início dos tempos, esteve presente entre os homens. O que nós precisamos é trabalhar para diminuir o quanto possível, esses índices.

R - Que medidas básicas Justiça precisa adotar para inibir esses índices?
R - Os mecanismos devem ser os baseados nas conseqüências àqueles que cometeram crimes. É preciso ter também um mecanismo de investigação eficaz, no âmbito da polícia judiciária, ter um processo que tramite de forma adequada - e aí a informatização é um instrumento muito importante. Eu tenho dito que enquanto hoje nós falamos com o outro lado do mundo on-line, pelo avanço tecnológico, os processos ainda são costurados com agulha e barbante, na Justiça brasileira. Então, a Justiça precisa ter um choque de informatização, precisa recursos para isso. E, mais do que isso, nós precisamos de gestão administrativa na estrutura de uma parcela do Estado, que é o Poder Judiciário, que precisa funcionar bem. Quem sabe precisaríamos ter uma certificação do ISO 9000 para a Justiça, repensando todos os procedimentos, não só aqueles que estão na lei, mas os operacionais internos, a trazer eficiência a esse sistema. E o deságüe de tudo isso, que é um julgamento em tempo oportuno, vem exatamente, novamente, focar o sistema prisional, que precisa estar estruturado para recepcionar o condenado, fazê-lo cumprir a sua pena privativa de liberdade, exclusivamente deve conter o indivíduo, para que ele seja destituído do seu direito de ir e vir. Esta é a punição prevista na legislação, preservando-o e tentando recuperá-lo para que, quando ele volte à liberdade, tenha-se a chance de que ele não venha mais a cometer delitos. Portanto, não dá para focar num único ponto a dizer: “Não, esta é a solução”. Não pode ser assim. Nós temos que pensar de forma ampla, macro, em vários setores da sociedade, no âmbito do Legislativo, no âmbito do Executivo, no âmbito do Judiciário e da sociedade civil organizada. Todos precisam contribuir para mudar esse cenário.

P - A criminalidade tende a crescer no país ou há uma possibilidade de ela ser reduzida?
R - Me permita só fazer uma conclusão sobre o aspecto penitenciário. Na minha área de pós-graduação, trabalhei muito com a questão penitenciária e o foco dos meus estudos foi na área prisional. Minha dissertação de mestrado na USP foi sobre privatização de presídios, e no doutoramento foi sobre penas alternativas. E eu visitei, estudando, e tal, presídios americanos, presídios franceses, presídios na Itália, enfim, em vários lugares do mundo. Sempre advoguei a possibilidade de termos, no Brasil, uma experiência consagrada na Europa, que é da privatização dos presídios, no modelo da terceirização. Existem duas formas de privatização no mundo: o modelo americano, que é de privatização total, e o modelo francês, que é de co-gestão, Estado e iniciativa privada, juntos, para administrar a vida do homem e os serviços, no período em que ele cumpre a sua pena. O modelo da privatização total é inconstitucional no Brasil, porque ele entrega o homem à iniciativa privada, rompe todos os elos do Estado com esse homem e delega a função jurisdicional. Isso não é permitido pela Constituição brasileira. Já o modelo francês é de parceria. Então, ele entrega o homem à iniciativa privada, mas é o Estado quem continua a administrar a vida desse homem, a puni-lo, a dizer quando ele entra, quando ele sai da cadeia. Por esse modelo, cabe à iniciativa privada toda a gama de serviços, que é a parte material da fase de execução penal. Esse modelo é sucesso na França.

P - E no Brasil ?
R - Esse modelo está sendo experimentado no Brasil, tanto em Guarapuava, no Paraná, quanto em Juazeiro do Norte, no Ceará. Experiências que têm aproximadamente dez anos e experiências com resultados muito interessantes. Primeiro, que são unidades que não têm cara de presídio. São unidades de baixo custo na sua construção, mas que têm um ar de grandes fábricas. Há uma preocupação com a arquitetura prisional, que é voltada à recuperação do homem e à ambientação do homem no seu espaço. Há a preocupação de não haver superlotação. Portanto, as vagas são rigorosamente respeitadas, não há superlotação. Todos trabalham e quase todos estudam. De maneira que se tem ali assistência médica, assistência dentária, assistência jurídica e condições de dignidade, de preservação da integridade física, dos aspectos psicológicos do homem preso para prepará-lo para voltar à vida em liberdade, acomodado a um sistema de cumprimento das leis, de regras, de não voltar a delinqüir. É um sistema que tem baixíssimo índice de reincidência. O que foi constatado até aqui é que pode ser uma opção interessantíssima para uma parcela do sistema prisional brasileiro, que já se mostrou incapaz de cumprir a sua função, de punir e, ao mesmo tempo, recuperar o homem no modelo que temos hoje no Brasil.

P - E a criminalidade ?
R - O que é o crime? O crime é uma ficção. Nós poderíamos até dizer que o crime não existe, o crime é uma criação do homem. O crime nada mais é do que um comportamento humano que, num dado momento da História e num grupo social, se tornou uma conduta indesejável, tão indesejável a ponto de o Estado ir buscar o seu instrumento mais eficaz, que é o Direito Penal, com punições corporais, de privação de liberdade, para desestimular o indivíduo a cometer aquele tipo de conduta. Portanto, na concepção humana, o crime não existe. O que existem são comportamentos que se adjetivam como criminosos, a ter uma leitura de nocividade ao convívio e à paz social. Quanto maior for o campo de previsão legislativa de condutas indesejáveis, conseqüentemente maior a probabilidade de ter crimes.

P - Cite, por favor, um exemplo ?
P - Vou explicar: se tivermos na legislação dez figuras de comportamento que são eleitos como crimes, temos dez chances na vida do homem de delinqüir nessas modalidades. Alarga-se esta base, a querer resolver os problemas sociais por meio do Direito Penal, e tivermos 100, 200, 300 condutas que podem ser atribuídas como criminosas, por óbvio que aumenta a probabilidade do homem cometer crimes. E há um erro em se utilizar o Direito Penal como primeira reação do Estado a impedir determinada conduta. Há uma progressão, que deve ser observada, a fazer com que, em primeiro lugar, mecanismos extra jurídicos possam desestimular o indivíduo a cometer um determinado comportamento. Se esses mecanismos falharem, pensamos em mecanismos jurídicos, mas extra penais. Se esses também falharem, e esse comportamento é muito nocivo, só aí estaria autorizado a você fazer uma previsão no âmbito criminal. Ele só deve entrar em cena quando os primeiros mecanismos de controle social falharam. O que vemos é uma ânsia muito grande do legislador brasileiro em tentar resolver problemas sociais no âmbito penal. Aí se complica muito a situação. Eu dou sempre o exemplo: se quisermos que não se jogue papel no chão num determinado ambiente, é preciso um processo de educação, mesmo o Jurídico aplicando uma pena. Mas se começarmos pelo limite, pela última trincheira, o Direito Penal, a dizer: “quem jogar papel no chão vai preso”, o que vai se fazer depois? Não há muito mais mecanismos para dissuadir o indivíduo daquele comportamento. De maneira que isso precisa ser respeitado. O Direito Penal tem que ser o último momento e os outros mecanismos precisam ser usados com mais intensidade para reservar o Direito Penal só para aquilo o que realmente for grave. Há um fenômeno, no Brasil, de ampliação desse leque de condutas que estão contempladas no âmbito penal. É um primeiro equívoco que, em segundo lugar, há uma ânsia de achar que com o Direito Penal você resolve os problemas da sociedade. Outro exemplo que dou é o seguinte: o analfabetismo. É uma coisa ruim para a sociedade, mas como resolver isso? Não é por lei. Se estabelecêssemos uma lei, a de que é obrigatório o indivíduo ser alfabetizado e, no âmbito penal, quem for analfabeto vai para a cadeia, nada adiantaria. Mas essa lei leva gente para a cadeia e, nas estatísticas, vai trazer uma idéia de que se ampliou o cometimento de condutas criminosas. Portanto, para voltar, agora, ao eixo da pergunta: podemos ter um aumento da criminalidade ou uma diminuição da criminalidade, depende do que se entende por criminalidade. Agora, se você me perguntar se a sociedade está mais violenta, se a sociedade quebra mais as regras de convivência e se a sociedade está mais hostil, menos solidária, aí eu direi que, lamentavelmente, está sim.

P - Mas isso é um fenômeno brasileiro ?
R - Não é um fenômeno brasileiro. É mundial. Até pela mudança do eixo dos valores, onde o eixo do valor humano, do homem como essência passa a ser substituído pelo dinheiro, pela concorrência desenfreada, pela ausência de limites éticos. Lamentavelmente, é uma mudança do comportamento mundial, onde se exacerba uma violência que vem negar princípios que estão inerentes ao ser humano, os de solidariedade, de desenvolver-se como criatura humana dentro de um contexto de grupo. O homem não é um ser solitário. É um ser que, para sobreviver, precisa estar inserido num grupo. E esse grupo é a sociedade moderna que precisa responder aos anseios desse homem, de prosperidade, de crescimento e de busca dos objetivos maiores da criatura humana. De maneira que as regras de convivência servem para trazer harmonia a esse grupo. Se essas regras passam a regrar, a ponto de trazer mais conseqüências nefastas ao grupo do que, propriamente, a prevenir esse comportamento, vamos ter aumento da criminalidade, porque tem um aumento da criminalidade, porque tem um aumento necessário deste comportamento hostil do homem para como o homem, dentro dos próprios grupos sociais.
Fonte : OAB/CF

Declaração da prescrição ex officio – algumas reflexões

Raul Moreira Pinto - Advogado

A Lei 11.280, de 16.02.06, pelo seu artigo 3º, alterou a redação do parágrafo 5º, do artigo 219, do Código de Processo Civil, determinando que o “juiz pronunciará, de ofício, a prescrição.” Nestes curtos escritos, tentar-se-á colocar algumas reflexões sobre as conseqüências práticas da aplicação da nova disposição.
A primeira delas diz respeito à hipótese em que, encontrando o juiz nos autos elementos que o convençam de que ocorreu a prescrição, sem que essa questão tenha sido posta pelas partes, poderá ele, sem desrespeito ao contraditório, declarar prescrita a pretensão.
Sustenta-se, aqui, que não só as partes se submetem ao contraditório mas também o juiz.
É verdade que o princípio do contraditório está agasalhado pelo do devido processo legal, mas o direito de ser ouvido, bem antes da teorização daquele princípio, tem sua história perdida no tempo.
No Gênesis, vê-se o Senhor indagando de Adão porque fugia; de Eva, quis saber o que ela fizera. Onisciente, não necessitaria de revelação de qualquer fato que pudesse orientar seu julgamento. Pretenderia legitimar a sua decisão provocando a defesa dos acusados?
Medéia, na peça de Sêneca, cobra de Créon o direito de ser ouvida: Se tu és juiz, ouve-me; se tu és tirano, manda”. (Medéia, tradução de G.D. Leoni, Ed. Ediouro, coleção Universidade de Bolso, edição sem data, pag. 87). Foi mais além Sêneca, sempre pela boca de Medeia e destacando o tema do processo justo, ao aduzir que, se uma decisão é tomada sem ouvir as partes, mesmo que ela possa parecer justa, estará maculada pela injustiça do processo. Sublinhou, assim, como elemento fundamental da decisão justa o processo justo, sem o que qualquer provimento é, por princípio, injusto.
Tão importante é o contraditório que moderna corrente do direito italiano o tem como elemento definidor e distintivo do processo (procedimento em contraditório).
“Por contraditório”, leciona Nelson Nery Junior, “deve entender-se, de um lado, a necessidade de dar-se conhecimento da existência da ação e de todos os atos do processo às partes, e, de outro, a possibilidade de as partes reagirem aos atos que lhes sejam desfavoráveis.” (Princípios do processo civil na Constituição Federal, Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 1996, 3ª edição, pag. 133)
Em interessante imagem, José Carlos Barbosa Moreira justifica o contraditório com o argumento de que o “conhecimento humano é fragmentário e unilateral por natureza, por isto torna-se menos imperfeito na medida em que as coisas sejam contempladas por mais de um ângulo e se ponham em confronto às diversas imagens parciais assim colhidas.” (Garantias constitucionais do processo civil, coord. José Rogério Cruz e Tucci, Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 1999, pag. 105)
É certo que o papel preponderante na realização e garantia do contraditório cabe ao juiz, mesmo porque tem a responsabilidade de dirigir o processo, sempre a perseguir, como garantia das partes, a igualdade de armas e de chances delas. Entretanto, isso não o exclui de ver passados os seus atos preparatórios do provimento pelo crivo dos litigantes.
O juiz é agente e, ao mesmo tempo, paciente do contraditório e nele necessariamente se envolve. Juiz e partes, como partícipes do processo, preparam, com sua atividade, o provimento. Isso é fácil de observar no cotidiano do advogado: muitos dos despachos interlocutórios são sinalização do que fará o juiz no iter procedimental, com ciência prévia dos litigantes. Veja-se, v.g., o despacho que decide sobre quais provas admitirá no feito; tais decisões têm de ser levadas ao conhecimento das partes antes de o processo alcançar o momento da produção de provas.
Juiz e partes, assim, constroem, com seus atos, a sentença, assegurando o primeiro, contudo, o contraditório, inclusive com relação a seus próprios atos.
Doutrina e legislação alienígena vem se orientando no sentido de que deve o juiz, se vai decidir sobre questão não posta pelas partes, ouvir previamente as partes.
Depois de afirmar que não se pode falar de contraditório no sentido próprio da palavra, mas sim no de direito de ser ouvido, Franz Matscher, professor de Salzburgo, registra que o juiz deve dar conhecimento às partes dos argumentos de fato e de direito, a medida em que são eles deduzidos, e a oportunidade para sobre tais argumentos se pronunciarem.
“Mais, au sujet des arguments, qui n’ont été plaidés, il est essenciel qu’il le fasse et qu’il ne surprenne pas les parties par une décision que est basée sur des arguments de fait ou de droit auxquels les parties n’ont pas pensé.” (Le principe du contradictoire, capturado, com o destaque do articulista, in WWW.gddc.pt/actividade-editorial/pdf...)
José Carlos Barbosa Moreira, comentando o artigo 16, do Código de processo civil francês, observa “qu’il indique clairement la double signification de ce principe (do contraditório), en ordonnant au juge de le faire observer et de l’observer lui-même.” (Le nouveau code de procédure civile vu par un juriste brésilien, in Temas de direito processual, sexta série, Ed. Saraiva, São Paulo, 1997, pag. 258, destaques do articulista)
Já discorrendo sobre a reforma do processo civil alemão, o mesmo jurista pátrio registra que, de acordo com a nova redação do parágrafo 139, da ZPO, “em princípio é vedado ao tribunal colocar-se, para fundamentar sua decisão, em ponto de vista estranho ao das partes, por elas considerado irrelevante ou por ambas valorado de maneira diferente da que parece correta ao órgão judicial, a menos que este lhes faça a respectiva indicação e lhes dê ensejo de manifestar-se (2ª alínea). Semelhantes observações devem fazer-se o mais cedo possível, não apenas em audiência (o que se pretende que contribua para a aceleração processual), e ser consignadas nos autos (4ª alínea).” (Revista de processo, vol. 111, julho/setembro, 2003, destaques do articulista, pag. 105)
Também, no mesmo tema e igualmente comentando a alteração do Código de processo civil alemão, observa Antonio do Passo Cabral que mesmo a antiga redação do parágrafo 139, acima mencionado, “já consagrava o denominado hinweispflicht, dever do julgador de provocar as partes a esclarecer todos os fatos relevantes para a decisão, de externar a mudança de sua visão jurídica a respeito de uma questão discutida, bem como se fosse julgar contrariamente ao entendimento jurisprudencial dominante.” (Revista de Processo, 126, agosto/2005, pag. 66)
Esse mesmo autor destaca, como outros acima citados, que o renovado artigo 16, do Código de processo civil francês estabelece “um dever do magistrado de fazer observar e observar ele mesmo o contraditório, permitindo um ‘debate’ entre as partes e o órgão jurisdicional em torno dos argumentos constantes dos autos. E vai além, “proibindo o juiz de decidir com base em argumento ou questão de direito – ainda que suscitável de ofício – sem que tenha previamente ouvido as partes a respeito.” (mesmo local, pag. 66)
Com efeito, a primeira parte do referido artigo é explícito, no sentido de que o juiz, além de submeter as partes ao contraditório, deve também, “lui-même”, fazê-lo. A parte final igualmente é clara ao dispor que o juiz não pode fundar sua decisão sobre matéria de direito que considerar de ofício, “sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations”.
Aponta ainda o referido autor que, nos denominados Principles of Transnational Civil Procedure, editados em iniciativa do American Law Institute e da Unidroit, no princípio n. 22, especificamente, se prevê que o juiz não deve decidir de ofício, mesmo que a isto esteja autorizado, sem tomar a manifestação prévia das partes.
Na doutrina nacional, a opinião de Paulo Henrique dos Santos Lucon vai no mesmo sentido. Depois de salientar que, atualmente, o contraditório representa verdadeira meta política de legitimação do provimento jurisdicional ou administrativo, sempre com garantias às partes de participação igualitária no processo, ressalta que o juiz é “sujeito também do contraditório”. (Garantias constitucionais do processo civil, coord. José Rogério Cruz e Tucci, Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 1999, pag. 102)
Dentro desse enfoque, não é de se admitir que possa o juiz, na aplicação do parágrafo 5º, do artigo 219, na redação que lhe deu a Lei 11.280/06, declarar a prescrição, de ofício, sem ouvir as partes.
As razões para esse proceder não são somente de ordem teórica.
Embora o ordenamento jurídico brasileiro não tenha regra expressa que determine sejam os litigantes ouvidos na hipótese e ainda que não se entenda possa incidir aí, para justificar a medida, o princípio do devido processo legal, muitas razões de ordem prática aconselham o juiz a observar esse procedimento, quando menos por mera cautela.
Comece-se, v.g., a indagar as razões pelas quais as partes não trouxeram à discussão o tema de prescrição.
Pode-se, de início, imaginar que o autor, na inicial, não vá fazer referência à prescrição, por razões quase óbvias: quer contar com a desatenção do réu não arguindo a exceção, ou mesmo com a sua ignorância quanto a essa possibilidade e - agora com a nova lei - em ambas as hipóteses, com a falta de percepção do juiz.
Se essa intenção do autor puder ser comprovada, o que não se acredita, até que se apresentaria defensável a declaração, de ofício, da prescrição, sem ouvir as partes, isso, inclusive, como forma de coibir o agir desleal daquele litigante.
Afora essa excepcional hipótese, verifica-se, na generalidade dos casos, a indispensabilidade de se ouvirem as partes, na declaração da prescrição ex officio. Basta lembrar os casos em que há suspensão e interrupção da prescrição e naqueles em que essa não corre, quando os fatos que a interrompem, a suspendem ou impedem o seu curso, pelas mais variadas razões, não são levadas ao juízo.
Pode-se ainda lembrar a hipótese de duvidosa ou discutível interpretação, como, por exemplo, no caso da prescrição da pretensão de receber o adicional de 40% sobre valores das correções do FGTS relativas aos “planos econômicos”. De observar-se que o prazo para deduzir pretensão de reparação civil, no novo Código, restou diminuto, três anos, e por essa razão muitas discussões haverá sobre o marco inicial da sua contagem, como nos casos de danos por acidente do trabalho ou de doença profissional, onde não raro as seqüelas desses eventos levam anos para aparecer; pela mesma razão, foi objeto de antigas disputas a interpretação do inciso IV, do parágrafo 5º, do artigo 178, frente ao artigo 1245 (responsabilidade do construtor), ambos do velho Código civil.
Outro ponto que também pode provocar discussões é o da presença da renúncia tácita à prescrição pelo devedor, caracterizada pelo fato de este não a argüir em defesa. Se assim se entender, totalmente dispensável seria ouvir previamente os litigantes por parte do juiz para declarar prescrita a pretensão.
Parece que ainda está em aberto a questão da renúncia tácita trazida pela simples ausência da argüição de prescrição na resposta do réu.
Cáio Mário da Silva se inclui entre aqueles para os quais a ausência de argüição em defesa não traduz renúncia à prescrição, “pois que lhe é lícito invocá-la em qualquer instância.” (in Instituições de direito civil, Forense, Rio de Janeiro, 1990, vol. I, pag. 476)
Sílvio de Salvo Venosa leciona, já comentando o direito novo do atual Código civil, que somente o ato positivo do devedor, não necessariamente escrito, mas demonstrável por qualquer meio de prova lícito, é que pode caracterizar a renúncia. (Direito Civil, Ed. Atlas S/A, São Paulo, 2003, 3ª edição, vol. I, pag. 623)
Tem-se, entretanto, que a redação do artigo 191, do referido código, que é igual à do Código de 1916, não autoriza concluir-se que seja “fato do interessado” a mera omissão na resposta ao pedido inicial.
De qualquer forma, é claro que, se se acolher a tese da renúncia pela simples ausência de argüição de prescrição por parte do réu, nenhuma utilidade teria ouvi-lo, já que fatal a declaração de sua ocorrência.
A tese da não argüição como significando renúncia tácita também não se sustenta, porque, como já observado acima, são muitas as razões pelas quais, sem haver intenção de renúncia à prescrição (interrupção, suspensão e não curso), o réu não leva a discussão do tema a juízo.
A título de exemplo, imagine-se a hipótese tratada no artigo 202, inciso III, do novo C. Civil.
Em ação em que seja desnecessária a prova da constituição em mora do devedor pelo protesto cambial, o autor não junta o respectivo instrumento e nem faz referência a esse fato.
O réu, ciente e consciente de que houve a interrupção da prescrição, na sua resposta também não cuida do tema.
Nessa hipótese, percebe-se que a declaração de ofício da prescrição, sem ouvir as partes, será, no mínimo, inconveniente, pois obrigará o autor - e até o réu, pois este pode ter interesse jurídico para recorrer, como se cuidará à frente - a um eventual recurso que lhes consumirá despesas e trabalho.
Todavia, não se considerando essas hipóteses, poder-se-ia extrair a conclusão de que não é mais possível a renúncia da prescrição após deduzida a pretensão em juízo. De fato, se deve o juiz declarar a prescrição de ofício, ocorrida esta, não poderia o réu, seja em que momento for, afirmar que a ela renuncia; em outras palavras, essa renúncia seria inócua. Não parece uma boa solução, pois ela impede, por assim dizer, uma desejável “restauração” da ética, essa abalada pela desobrigação – legal, reconhece-se - de não cumprir o compromisso assumido, em razão do simples decurso de lapso temporal.
Dentro do primeiro enfoque, a renúncia da prescrição somente seria possivel antes de ajuizada a ação pelo credor, mas não deixa de ser questionável, igualmente, que o fato do ajuizamento, por si só, possa ser determinante de impedimento do livre exercício de um direito, qual seja, o de renunciar.
Há, ainda, casos mais intrincados, mas também de rara ocorrência e de difícil solução, em que a declaração de ofício da prescrição trará conseqüências importantes.
Dentre esses casos, imagine-se o de uma ação de cobrança sustentada em um título, no caso em que a pretensão de recebimento dele foi atingida pela prescrição.
O réu, ciente da prescrição, não a invoca, pois quer ver declarado que não há dívida, porque, verbi gratia, ocorreu compensação.
Nesse imaginário caso, torna-se complexa a solução, pois entra em jogo um outro elemento complicador, qual seja, o interesse jurídico do réu, que não se resume apenas ao de defender-se.
Se não houver a extinção prematura do processo (artigo 295, inciso IV, do C.P.C), indaga-se: teria o réu interesse jurídico para apresentar um exceção substancial, como de compensação, em uma ação de cobrança na qual fatalmente o pedido de pagamento seria julgado improcedente, porque ocorrida a prescrição? A mesma pergunta é cabível no caso de alegação de pagamento, se se entender que essa - contra a opinião de Ovídio A Baptista da Silva - também é exceção substancial.
Cabe aqui um parênteses para outras reflexões, relativamente às exceções substanciais.
Segundo entendimento geral, é de princípio que as exceções não podem ser conhecidas de ofício.
Observa Ovídio A Baptista da Silva que o atual Código de processo civil, na redação original do parágrafo 5º, do artigo 219, se desviou, em parte, daquele princípio, ao estabelecer a decretação de ofício da prescrição, quando não se tratasse de direito patrimonial. (Teoria geral do processo, Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2000, 2ª edição, pag. 277)
Rompido, agora, totalmente o princípio, no caso da prescrição, pode-se deparar, em hipotética situação, com duas exceções: uma, de prescrição, decretável de ofício, mas não argüída; outra, de compensação ou de pagamento, argüída pelo réu.
Tanto o acolhimento de uma como o de outra acarretará a improcedência do pedido. Todavia, parece evidente que o acolhimento de uma prejudicará o exame de outra. Qual o critério do juiz para acolher uma ou outra? Pode-se sustentar que mais racional seria o acolhimento da exceção argüída, pois diz respeito ao próprio direito de fundo, ao passo que a exceção de prescrição não atinge esse direito, pois apenas lhe obsta o exercício.
Situação mais intrigante seria a hipótese em que ocorresse a prescrição da pretensão e a prescrição da exceção, no nosso imaginado caso, de compensação, registrando-se que a segunda exceção é possível de prescrição, em decorrência da inovação trazida pelo artigo 190, do atual Código civil. Parece que, nesse caso, em termos práticos, não deveria haver qualquer precedência no exame das exceções, já que o acolhimento de uma ou de outra não produzirá qualquer efeito importante, como o reconhecimento de direito de fundo. Mas pela própria ordem da sucessão dos fatos do processo - pretensão deduzida antes da exceção – é sugestivo que se declare a prescrição da primeira, restando prejudicado o exame da segunda.
Voltando, contudo, ao primeiro caso imaginado – ação de cobrança sem argüição de prescrição – de ser notado que há uma diferença enorme entre “ganhar” a demanda, porque prescreveu a pretensão de receber o crédito, e sair vencedor porque se reconheceu que nada devia, seja porque que solveu limpamente o devedor sua obrigação, seja pela ocorrência de compensação legal. A solução da prescrição acaba por prejudicar o devedor que pagou a dívida, pois poderá passar a ter no seu meio a fama de mau pagador, o que pode até lhe prejudicar nos negócios.
Observe-se que os autores admitem a ação meramente declaratória para que se obtenha o reconhecimento judicial da inexistência de dívida, seja porque não se obrigou a ela o autor, seja porque a pagou, ou até mesmo porque ocorreu prescrição da obrigação, exemplo último colhido na jurisprudência por Celso Agrícola Barbi (in A ação declaratória no processo civil brasileiro, sem indicação da editora, 1962, Belo Horizonte, pag. 91)
Ora, se o devedor pode, em ação autônoma, pedir que se declare solvida a obrigação a tempo e a modo ou por ocorrência de compensação legal, com mais razão se sustenta que a ele, quando acionado, seja facultado, em exceção substancial, argüir na resposta a extinção da obrigação por pagamento ou compensação, independentemente de estar prescrita ou não a pretensão de recebimento do crédito.
Não seria admissível que, pelo só fato de a ação de cobrança estar destinada ao fracasso, decorrente da fatal improcedência do pedido pela prescrição da pretensão, se extinguisse o processo com julgamento do mérito (aliás, extinção hoje impossível, em razão de recente alteração do C.P.C – caput do artigo 269 – que torna o processo, cujo pedido for julgado improcedente, em um zumbi; um morto vivo a procura de um despacho de “arquivamento” dos seus autos) e, em face da improcedência, remetesse o réu que pagou a dívida à empreitada de um outro processo, com ação meramente declaratória, para ver reconhecido que solveu a obrigação.
Tal solução iria de encontro ao princípio da economia processual e só por isso já mereceria desprezo.
Antiga locução latina – in exceptionibus dicendum reum partibus actoris fungi - já orientava no sentido de que, na exceção, o réu se transforma em autor.
O réu, ao contestar a ação, necessariamente deduz pedido declaratório negativo, contrariamente à pretensão declaratória positiva (segundo Celso Agrícola Barbi, de acordo com a doutrina germânica, a sentença condenatória é também “formalmente declaratória, na sua primeira parte” - obra citada, pag. 119) indicada pelo autor e que sustenta o seu pedido; ambos os pedidos – do autor e do réu - devem ser decididos pelo juiz; o acolhimento de um ou de outro gera coisa julgada material.
A situação se compara à da ação declaratória negativa, em que a contestação a ela implica em verdadeira declaratória positiva, na lição de Celso Agrícola Barbi. (mesma obra, pag. 93)
Nesse enfoque, não se tem dúvida que a declaração de ofício da prescrição da pretensão de recebimento de dívida, sem ouvir o demandado que já contestou com dedução de outra exceção substancial, fere o seu direito, de natureza material, de ver declarado que a obrigação foi solvida.
Ainda no mesmo enfoque, não há como não se preocupar com os possíveis efeitos drásticos do artigo 474, do C.P.C.
Acredita-se que poucos sustentariam, hoje, que a declaração de prescrição não tem natureza de decisão de mérito.
Segundo o mencionado artigo 474, do C.P.C., transitada em julgado a sentença de mérito, reputar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações e defesas, que a parte poderia opor assim ao acolhimento como à rejeição do pedido.
Ora, sendo a decisão que declara a prescrição sentença de mérito sobre o pedido – sempre no nosso imaginado caso, pedido de pagamento de dívida – estará coberta pelo efeito preclusivo da coisa julgada qualquer outra alegação defensiva do réu que visasse declaração de improcedência do pedido - ainda no nosso caso exemplar – como a de pagamento ou de compensação.
Isso simplesmente impediria que o réu pudesse levar as referidas alegações para reexame do juiz, em uma nova ação de natureza declaratória, ou seja, continuará com a pecha de mau pagador, sem ter como demonstrar a ocorrência de um fato jurídico que teve conseqüências distintas daquela produzida pelo reconhecimento da prescrição, qual seja extinção da dívida por adequada quitação.
As questões postas nestes escritos parecem sugerir que a declaração de prescrição de pretensão de direito patrimonial, ex officio, trará tantos problemas que os ganhos com a solução buscada pelo legislador da reforma - dar ao jurisdicionado um processo de duração razoável - não serão compensatórios.
Finalmente, ainda em razão da nova regra aqui cuidada, pode-se vislumbrar outra importante conseqüência, qual seja, a extinção de milhares de processos que, por causas várias, se encontram paralisados, por ocorrência da chamada “prescrição intercorrente”.
Entretanto, como nas demais hipóteses levantadas acima, isto não poderá ser feito sem ouvir os interessados para declaração de prescrição; do contrário, correr-se-á o risco de seu acolhimento em casos em que foi essa suspensa ou interrompida.
Como se percebe, muitas outras hipóteses de inconveniência da declaração de ofício da prescrição podem ser levantadas, com graves danos para os jurisdicionados e para a própria Justiça, sem que – repetindo - haja ganhos relevantes na solução das lides.
Entretanto, quer-se destacar que o fim dos desses curtos escritos é tão somente iniciar uma discussão mais aprofundada pelos doutos sobre os pontos aqui cuidados, bem como de outras questões de maior interesse que certamente serão por eles tratadas
Fonte : TRT/3ªRegião

Imposto de Renda não pode incidir sobre indenização por dano moral

A indenização por dano moral é apenas uma compensação por dano sofrido, e não um rendimento ou provento, não podendo o Imposto de Renda incidir sobre ela. Assim decidiu a 11ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, que determinou a um banco que restitua os valores retidos a título de IR sobre uma indenização paga a uma vítima de dano moral.

De acordo com o processo, a vítima teve seus documentos furtados, que foram utilizados por terceiro para abertura de conta, havendo emissão de cheques sem fundos. O juiz da 7ª Vara Cível de Belo Horizonte condenou o banco a pagar indenização, por danos morais, no valor de R$ 5.000,00, com as devidas atualizações, decisão confirmada posteriormente pelo Tribunal de Justiça.

No processo de execução da decisão judicial, o juiz de primeira instância homologou, em fevereiro de 2005, o pagamento realizado pela instituição financeira, no valor atualizado de R$ 7.524,25, com a retenção do Imposto de Renda, correspondente a R$ 1.603,81.

Inconformado, o beneficiário da indenização apelou ao Tribunal de Justiça contra a retenção do valor a título de Imposto de Renda, alegando que, pela legislação tributária, o imposto incide apenas quando constatado aumento de riqueza por parte do contribuinte, sendo que a indenização por dano moral corresponde a uma compensação por dano sofrido.

Os desembargadores Teresa Cristina da Cunha Peixoto (relatora), Fernando Caldeira Brant e Selma Marques foram unânimes em acolher o recurso.

Citando jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a relatora ressaltou que a indenização por dano moral realmente não importa em acréscimo patrimonial, sendo “apenas uma compensação devida ao lesado por ato ilícito de outrem”, não podendo ser considerada um rendimento ou um provento, passível de incidência do Imposto de Renda.
Assessoria de Comunicação Institucional (TJMG)
Unidade Francisco Sales
Fonte : TJ/MG


Dirigir sem carteira só é crime se houver perigo de dano concreto a pessoa

Não havendo risco de dano concreto a pessoa, a direção de veículo sem habilitação é apenas infração administrativa, não configurando crime. O entendimento, da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), permitiu a concessão de habeas-corpus ao motorista, para trancar a ação penal a que respondia irregularmente.

Em 1999, L. P. foi autuado por dirigir em via pública, sem habilitação, quando bateu em veículo que estava parado e foi abordado por policial em patrulha. Segundo seu depoimento, única prova do fato, apenas "encostou" no outro veículo, nem mesmo amassando-o.

Por isso, foi denunciado pela prática do crime descrito no artigo 309 do Código de Trânsito Brasileiro (CTB – Lei n. 9.503/97: "Dirigir veículo automotor, em via pública, sem a devida Permissão para Dirigir ou Habilitação ou, ainda, se cassado o direito de dirigir, gerando perigo de dano").

"Tem-se, ‘in casu’, que se está a imputar ao paciente fato penalmente atípico, à falta de perigo de dano a pessoa, resultado de que depende a caracterização do delito tipificado no artigo", esclareceu o ministro Hamilton Carvalhido.

Para o relator, conforme a jurisprudência do STJ, tal configuração permite a concessão do habeas-corpus para trancamento da ação penal, em razão de falta de justa causa, já que no caso concreto não existiu risco concreto de dano a pessoa.

Murilo Pinto
(61) 3319-8589
Processo: HC 28500
Fonte : STJ

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